1、不能勝任司法審查標(biāo)準(zhǔn)

《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。

根據(jù)法律規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)、司法部門認(rèn)定“不能勝任工作”解除勞動(dòng)合同需要具備以下條件：

首先，要證明勞動(dòng)者不能勝任勞動(dòng)合同約定的工作任務(wù)或同工種同崗位人員的工作量，用人單位應(yīng)當(dāng)提供充足的證據(jù)予以證明。當(dāng)然勞動(dòng)者的績效考核是一方面，用考核的成績與正常水平相比，如果考核成績差于正常水平則會(huì)證明勞動(dòng)者不能勝任本職工作。

其次，要證明對(duì)勞動(dòng)者經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，或者對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作技能培訓(xùn)，或適當(dāng)調(diào)整工作崗位。

再次，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后，用人單位還需證明勞動(dòng)者仍不能勝任原崗位工作內(nèi)容或調(diào)整后的崗位工作內(nèi)容。

2、不能勝任解除操作建議

初次證明不能勝任工作

用人單位首先對(duì)員工進(jìn)行業(yè)績考核，并保留相應(yīng)的考核書面證明材料，考核盡量做到公開公正，以證明勞動(dòng)者初次不能勝任工作。不能勝任的具體標(biāo)準(zhǔn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中做出明確的界定，既有客觀可衡量的考核指標(biāo)，又有主觀的。

再次證明調(diào)崗或培訓(xùn)

對(duì)于考核成績不合格的員工，人力資源部與其他部門領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商其崗位調(diào)整意見，或?qū)�員工進(jìn)行在崗或脫崗培訓(xùn)。用人單位將考核成績不合格的員工進(jìn)行崗位調(diào)整前，可對(duì)其進(jìn)行書面通知，包括考核成績、崗位調(diào)整意見的書面通知。員工崗位調(diào)整后，可給予其一定的崗位培訓(xùn)。若崗位調(diào)整前后的工作內(nèi)容相差不大，也可不培訓(xùn)。用人單位選擇對(duì)不勝任員工進(jìn)行培訓(xùn)的，培訓(xùn)內(nèi)容和方式由單位確定，但應(yīng)保留培訓(xùn)記錄和檔案

培訓(xùn)內(nèi)容：與員工工作業(yè)務(wù)、崗位職責(zé)有關(guān)

培訓(xùn)形式：上崗培訓(xùn)、在崗培訓(xùn)、離崗培訓(xùn)

培訓(xùn)檔案：員工簽字的培訓(xùn)參加記錄、員工撰寫的培訓(xùn)總結(jié)

最后證明不能勝任工作

對(duì)初次不勝任員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗后，需要對(duì)員工進(jìn)行業(yè)績和工作能力考核�？己顺煽兒细�，員工則留任新崗位；考核成績不合格，應(yīng)當(dāng)書面則進(jìn)入辭退程序。

3、典型司法判例精要摘編    

(2010)滬二中民三(民)終字第1462號(hào)：不能勝任合同約定崗位外的工作，仍需進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，否則解除違法

本院認(rèn)為，勞動(dòng)者不能勝任工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，用人單位在履行了這一義務(wù)后，勞動(dòng)者仍不能勝任的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但必須提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者。從梽木公司發(fā)出的《解聘通知書》的內(nèi)容看，梽木公司解除勞動(dòng)合同的理由是包某不能勝任描版崗位工作。然，包某入職時(shí)應(yīng)聘的崗位是前臺(tái)，入職后雙方簽訂的勞動(dòng)合同所約定的崗位亦是前臺(tái)。梽木公司將包某的崗位由前臺(tái)調(diào)整為描版，雖在調(diào)崗前對(duì)其進(jìn)行了短期培訓(xùn)，但在包某不能勝任這一完全不同性質(zhì)的工作的情況下，梽木公司仍有義務(wù)對(duì)其再次進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。但梽木公司并未提供證據(jù)證明其已經(jīng)履行了這一法定義務(wù)，因此梽木公司于2009年11月16日以包某不勝任工作為由，與其解除勞動(dòng)合同，顯有不當(dāng)。

此外，雖然梽木公司解除勞動(dòng)合同時(shí)，包某尚處在試用期內(nèi)，但因梽木公司錄用包某的崗位是前臺(tái)，且其對(duì)包某從事前臺(tái)工作期間的工作表現(xiàn)并未提出異議，因此包某不屬于在試用期間被證明不符合錄用條件的情形。綜上，梽木公司于2009年11月16日作出的解除勞動(dòng)合同的決定，缺乏法律依據(jù)。包某要求撤銷這一解除決定，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，法院予以支持

（2010）浦民一(民)初字第34320號(hào)：非個(gè)人原因的工作問題并非不能勝任

本院認(rèn)為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案原告以被告“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位仍不能工作”為由解除勞動(dòng)合同，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任�，F(xiàn)原告所提供的電子郵件的內(nèi)容以及聯(lián)想公司的通告函等只能反映原告的ZL301A項(xiàng)目批量生產(chǎn)時(shí)存在問題，但并不能證明系被告的原因造成，故原告主張被告不能勝任工作缺乏依據(jù)，本院不予采信。更何況，即使被告不能勝任工作，原告也應(yīng)當(dāng)對(duì)被告進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整崗位。雖然原告稱在2010年7月6日向被告發(fā)出電子郵件，通知其在7月7日、7月8日參加崗位培訓(xùn)，但并無證據(jù)證明被告已收到該通知，故原告在未對(duì)被告經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位的情況下解除勞動(dòng)合同顯屬違法，被告要求恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系的請(qǐng)求，本院予以支持。原告要求與被告不恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。

（2011）滬一中民三(民)終字第488號(hào)：調(diào)崗前后均未達(dá)到改善計(jì)劃要求，單位以不能勝任解除符合法律規(guī)定

本院認(rèn)為，本案中根據(jù)甲公司提供的工作改善計(jì)劃、會(huì)議記錄、范某與實(shí)習(xí)生工作情況統(tǒng)計(jì)表、證人證言及2008年績效發(fā)展評(píng)估表等證據(jù)可證實(shí)甲公司在范某于2007年工作表現(xiàn)評(píng)定不合格后，對(duì)其進(jìn)行了兩次改善工作和相應(yīng)培訓(xùn)，但其工作表現(xiàn)均未達(dá)到改善計(jì)劃的要求。甲公司對(duì)其調(diào)整工作崗位后，范某仍未改正。故甲公司以范某不勝任工作為由，解除了雙方的勞動(dòng)關(guān)系，于法不�！，F(xiàn)范某認(rèn)為甲公司的行為違法了我國勞動(dòng)合同法的規(guī)定之主張，缺乏依據(jù)，本院不予支持。鑒于甲公司在原審中同意支付范某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及未提前一個(gè)月通知的一個(gè)月工資共計(jì)285,000元予以準(zhǔn)許。綜上所述，原審法院的判決事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。

（2011）滬一中民三(民)終字第1825號(hào)：未經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，兩次考評(píng)即以不能勝任工作解除確屬不當(dāng)

原審法院認(rèn)為，關(guān)于甲公司解除雙方勞動(dòng)合同是否合法問題，耿某經(jīng)考評(píng)被確認(rèn)為不勝任工作，甲公司應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定對(duì)耿某進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，但雙方約定以再評(píng)價(jià)的方式代替調(diào)崗、培訓(xùn)。這就意味著甲公司以再對(duì)耿某進(jìn)行考評(píng)代替調(diào)崗或培訓(xùn)，如考評(píng)不合格即可解除勞動(dòng)合同，此行為違反了法律規(guī)定。耿某自2010年7月13日起請(qǐng)病假，醫(yī)院開具病假證明至2010年12月5日。雖然耿某的醫(yī)療期至2010年11月12日期滿，甲公司也曾通知耿某上班接受再評(píng)價(jià)，否則按曠工論處，但最終甲公司并未以曠工對(duì)耿某作出處理，反而向耿某發(fā)放了病假工資，這表明其認(rèn)可了耿某的病假。既然耿某處于病假期間，則其無法接受甲公司的再評(píng)價(jià)，故在甲公司未對(duì)耿某進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)，也沒有按照約定進(jìn)行再評(píng)價(jià)的情況下，就以耿某不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同尚缺乏依據(jù)，故原審法院確認(rèn)甲公司系違法解除勞動(dòng)合同。

二審法院認(rèn)為，甲公司在耿某經(jīng)考評(píng)被確認(rèn)為不勝任工作的情況下，與耿某協(xié)商約定以再評(píng)價(jià)方式代替調(diào)崗、培訓(xùn)，并繼而在耿某病假期間，未經(jīng)調(diào)崗、培訓(xùn)，亦未依照約定進(jìn)行再評(píng)價(jià)，即直接以耿某不勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，確屬不當(dāng)，原審法院因此認(rèn)定甲公司違法解除耿某之勞動(dòng)合同，確有依據(jù)，本院予以認(rèn)同。

END