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論缺失書面形式的勞動合同之效力

發(fā)布日期：2011-7-23 點擊次數(shù)：1870 次

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長期以來，主流意見認(rèn)為，勞動合同必須具備書面形式，缺乏書面形式的勞動合同無效，當(dāng)事人之間的勞動關(guān)系構(gòu)成事實勞動關(guān)系。筆者認(rèn)為，不具備書面形式的勞動合同并不構(gòu)成事實勞動關(guān)系，而是依法有效成立的勞動合同。這種認(rèn)識不僅具有其目的論意義上的合理性，而且符合事實合同理論發(fā)展的趨勢，同時具有理論上的可解釋性。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　勞動合同的書面形式和勞動法的所有制度設(shè)計一樣，應(yīng)當(dāng)以勞動者的保護(hù)為基本目標(biāo)。但上述沒有書面形式則勞動合同不成立的觀點卻可能導(dǎo)致不利于勞動者的后果。特別是在如下幾個方面：其一，可能導(dǎo)致勞動者無法享有勞動合同解除或終止時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動法第二十八條以及勞動合同法第四十六條都將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償限于“勞動合同”解除或者終止時，而不是勞動關(guān)系終止時，從字面表述來看，事實勞動關(guān)系終止時勞動者無法獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在因為用人單位的原因而沒有簽訂勞動合同時不給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償顯然是不公平的。為了解決此問題，原勞動部辦公廳在《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函》中曾通過擴(kuò)張解釋，提出因用人單位的原因未簽訂勞動合同，解除事實勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但由于事實勞動關(guān)系被認(rèn)為不等于勞動合同關(guān)系，所以實踐中拒絕給予事實勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)象仍大有存在。其二，可能導(dǎo)致勞動者在發(fā)生工傷時無法獲得一次性醫(yī)療補(bǔ)助金以及一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。根據(jù)社會保險法第三十八條、第三十九條的規(guī)定，享有一次性醫(yī)療補(bǔ)助金以及一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的前提是勞動者終止或者解除勞動合同，而不是解除或者終止勞動關(guān)系。這就意味著事實勞動關(guān)系的勞動者發(fā)生工傷時，將無法獲取上述補(bǔ)助金。其三，事實勞動關(guān)系的前提是勞動合同不成立，由此所導(dǎo)致的結(jié)果是勞動報酬的數(shù)額參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。在勞動者和用人單位口頭約定的勞動條件和報酬等高于上述標(biāo)準(zhǔn)時，上述約定的無效損害了勞動者的利益。“目的是整個法律的創(chuàng)造者。”法律的目的決定法律規(guī)則存在的合理性。當(dāng)法律規(guī)則不能實現(xiàn)法律的目的時，我們就有必要重新反思書面形式缺失則勞動合同無效規(guī)則的妥當(dāng)性。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　除了目的論的考量之外，事實勞動關(guān)系理論自身的發(fā)展目前也面臨困境。事實勞動關(guān)系理論是事實合同關(guān)系理論在勞動合同理論中的特殊表現(xiàn)形式。事實合同關(guān)系理論由德國學(xué)者豪普特于1941年創(chuàng)立，此后曾風(fēng)靡一時并被德國帝國高等法院在判決中采納。但在今天，德國學(xué)者多認(rèn)為豪普特的理論是不正確并且多余的。事實合同理論的問題可以通過推定的意思表示等得以解決，我國學(xué)者也基本上持相同的意見。在事實合同理論本身被重新反思的背景下，我們也有必要重新反思我國勞動法中的事實勞動關(guān)系理論。
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　上述問題的解決，主要依賴于我們重新認(rèn)識強(qiáng)制性規(guī)范的效力。認(rèn)為違反法律關(guān)于勞動合同形式規(guī)定的勞動合同無效的觀點建立在違反強(qiáng)行法的合同無效的認(rèn)識基礎(chǔ)之上，但實際上并不是所有違反強(qiáng)行法的行為都是無效的。合同以形式和內(nèi)容自由為原則，以法律強(qiáng)制為例外；合同領(lǐng)域的強(qiáng)行法都服務(wù)于特定的立法目標(biāo)，這些立法目標(biāo)既是強(qiáng)制性規(guī)定存在的合理性基礎(chǔ)，也決定了強(qiáng)制性規(guī)定的效力，其效力具有多樣性。在理論上，人們根據(jù)強(qiáng)行法效力的不同將其區(qū)分為效力性的強(qiáng)制性規(guī)定和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，也有學(xué)者稱為“必然規(guī)定”和“應(yīng)然規(guī)定”，二者的區(qū)別在于“非以為違法行為之法律行為為無效，不能達(dá)其立法目的者，為效力規(guī)定；僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定（也即管理性的強(qiáng)制性規(guī)定——作者注）。”我國最高司法機(jī)關(guān)也已將這種理論上的劃分運用到了司法實踐中。合同法司法解釋（二）中規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中再次強(qiáng)調(diào)：“違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。”
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　上述效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分也適用于合同形式問題，不遵守合同形式的管理性規(guī)定的合同并不一定無效。“只有在法律根據(jù)其目的和意義將遵守形式作為有效要件，也就是該法律不僅僅是一個應(yīng)然或者秩序性規(guī)定時，才會出現(xiàn)合同無效的效果。”在此前提下，需要進(jìn)一步探討的是，勞動合同形式的規(guī)定是效力性強(qiáng)制規(guī)定（必然規(guī)定）還是管理性強(qiáng)制規(guī)定（應(yīng)然規(guī)定）？這一點依然取決于何以實現(xiàn)立法者的目的。如果唯有讓合同無效，才能達(dá)到立法者的目的，則該規(guī)定屬于效力性規(guī)定；否則不讓有關(guān)行為無效，通過其他措施，如處罰、賠償?shù)纫部梢曰虿趴梢詫崿F(xiàn)立法者的目的，則該規(guī)定屬于管理性規(guī)定。勞動合同書面形式的目的何在？對此，立法者并沒有明確說明。從學(xué)者們的論述來看，書面形式的功能無非有二：保存證據(jù)和使得當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容經(jīng)過條文化而變得明確，通過這兩點最終實現(xiàn)減少勞動糾紛發(fā)生和保護(hù)勞動者權(quán)益的目的。但一方面，保存證據(jù)和明確權(quán)利義務(wù)的目的無法通過使該勞動合同無效得到實現(xiàn)，僅僅讓勞動合同無效反而會鼓勵用人單位不去簽訂書面合同。為保證該目的的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)采取處罰不簽訂書面合同的行為或者讓不簽訂者承擔(dān)損害賠償?shù)却胧Ｊ聦嵣希瑒趧雍贤ㄒ泊_實采取了這樣的思路。勞動合同法第十四條、第八十二條關(guān)于不簽訂書面合同則會導(dǎo)致無固定期限合同簽訂以及雙倍工資的規(guī)定，就是促使當(dāng)事人簽訂合同，實現(xiàn)上述目標(biāo)。另一方面，立法和理論其實并不想否定非書面勞動合同的法律效果。主張沒有書面形式則沒有有效勞動合同的觀點同時都認(rèn)為在此無效勞動合同基礎(chǔ)上提供的勞動給付將導(dǎo)致事實勞動關(guān)系。所謂無效勞動合同的最終效果并不是不讓有關(guān)的法律效果發(fā)生，而只不過是將該法律效果建立在另外一個基礎(chǔ)上而已。從勞動行政部門的解釋來看，其確實也在努力將事實勞動關(guān)系置于和勞動合同關(guān)系同樣的法律地位，上述原勞動部辦公廳關(guān)于事實勞動關(guān)系終止時經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊庖娋褪谴死?BR>　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　所以，勞動合同法關(guān)于勞動合同書面形式的規(guī)定并不是一個效力性規(guī)定，而是一個管理性的規(guī)定，違反該規(guī)定而沒有簽訂書面勞動合同并不引起勞動合同的無效，沒有書面形式的勞動合同也是依法有效成立的勞動合同。不簽訂書面合同導(dǎo)致的結(jié)果，是由用人單位承擔(dān)符合法律規(guī)定前提時的雙倍工資以及無固定期限合同簽訂的不利后果。（作者單位：中國勞動關(guān)系學(xué)院沈建峰）

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